STF decide a favor dos contribuintes sobre ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu por 8 votos a 3, que o ICMS destacado na nota fiscal não deve ser incluído na base de cálculo do PIS/Cofins. Os ministros também confirmaram, com o mesmo placar de votação, que os efeitos da decisão valem apenas a partir de 15 de março de 2017. O Julgamento da "Tese do Século" aconteceu nesta quinta-feira (13).

O julgamento, um dos mais aguardados da área tributária dos últimos tempos, é, por um lado, uma vitória dos contribuintes contra a União. Esta defendia a exclusão do ICMS efetivamente pago, não do destacado, com vistas a diminuir perdas na arrecadação. Por outro lado, a Fazenda Nacional teve seu pedido atendido no sentido de modular os efeitos da decisão - o que impediu que todo e qualquer contribuinte tenha direito à restituição, quanto ao período anterior a 15 de março de 2017, relativamente aos valores pagos a mais.

"A decisão sobre a base de cálculo é positiva para os contribuintes porque o ICMS destacado em nota é maior que o ICMS pago efetivamente aos cofres estaduais. É um posicionamento contrário ao da Fazenda Nacional e que pacifica a questão no âmbito jurídico", afirma a advogada Maria Angélica Feijó, sócia da área tributária de Silveiro Advogados e consultora especialista sobre o tema.

O Supremo decidiu, também, pelo placar de 8 votos a 3, por aceitar o pedido da União de modulação dos efeitos da decisão. Em outras palavras, o tribunal impôs limite temporal ao exercício do direito pelo contribuinte. Isso para que a decisão no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo das referidas contribuições passe a ser válida somente a partir de 15 de março de 2017, data da sessão de julgamento em que o tema foi decidido originariamente.

"Sob o aspecto da modulação, é uma vitória da Fazenda Nacional. A decisão proíbe que empresas sem ações ajuizadas até 15 de março de 2017 recuperem créditos do passado até essa data. Isso é criticável, porque a modulação de efeitos só deveria, a rigor, ser utilizada para proteger o contribuinte, não para prejudicá-lo, como acabou correndo neste caso", afirma Cassiano Menke, sócio coordenador da área de Direito Tributário de Silveiro Advogados. "Além disso, não era caso para modulação de efeitos, já que o STF, com a decisão de 2017, não mudou sua jurisprudência quanto ao assunto, mas, isto sim, a reafirmou."

A decisão ratifica o entendimento favorável a um contribuinte específico e reconhece esse direito para todas as relações tributárias. Na prática, recursos de contribuintes sobre o mesmo tema cujos trâmites estavam suspensos (para aguardar o julgamento de hoje) voltarão a ter prosseguimento. O julgamento, porém, pode não representar o fim imediato da discussão, uma vez que ainda está em andamento o processo que discute o tema (leia mais abaixo). A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderá, agora, em tese, até recorrer por meio de novos embargos de declaração, "o que é incomum e não deverá mudar o teor da decisão de hoje", segundo Maria Angélica.

Histórico
Em 2017, o Plenário do Supremo decidiu, em um caso específico, que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, tributos previstos na Constituição Federal que objetivam financiar a seguridade social. O processo teve repercussão geral reconhecida (Tema 69). A Advocacia Geral da União interpôs embargos de declaração, pedindo a modulação dos efeitos da decisão para que os seus efeitos só ocorressem após o julgamento do recurso. Além disso, solicitou a definição de que a exclusão fosse do ICMS pago (a recolher), e não o ICMS destacado em nota fiscal. Em março, o presidente do Supremo, Luiz Fux, sugeriu aos Tribunais Regionais Federais que suspendessem a remessa de novos recursos semelhantes ao Supremo até que a decisão de hoje fosse tomada. O ministro alegou que seu objetivo foi evitar trâmites desnecessários e insegurança jurídica.